T.D: 1090666                        

 

OPINIÓN Nº 100-2011/DTN

 

 

Entidad:                      ACRUTA & TAPIA INGENIEROS S.AC.

 

Asunto:                       Consecuencias de la ampliación de plazo en contratos de supervisión de obras

 

Referencia:                  Carta s/n de fecha 14.JUN.2011

 

 

1.             ANTECEDENTES

 

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de ACRUTA & TAPIA INGENIEROS S.A.C. consulta sobre los derechos y obligaciones de los consultores en los contratos de supervisión de obra cuyo plazo se amplía.

 

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

 

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

 

2.             CONSULTAS Y ANÁLISIS

 

2.1         “Si en el caso de otorgarse a la supervisión una ampliación de plazo por motivos no imputables a ella, el supervisor tiene derecho a un mayor pago, y de ser afirmativo, si ello solo se debe limitar a los gastos generales debidamente acreditados”

 

2.1.1   De acuerdo con el artículo 175 del Reglamento, las ampliaciones de plazo proceden únicamente cuando el hecho que genera el atraso o la paralización de un contrato, no sea imputable al contratista. Así, el citado artículo ha previsto como causales de ampliación de plazo: i) la aprobación de un adicional que afecte el plazo de ejecución del contrato; ii) los retrasos o paralizaciones no imputables al contratista; iii) los atrasos o paralizaciones imputables a la Entidad; y iv) el caso fortuito o la fuerza mayor.

 

2.1.2   Adicionalmente, el artículo 175 del Reglamento, precisa que “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.”

 

Sobre la disposición citada, debe indicarse que la terminología “prestación de servicios” incluye tanto a la prestación de servicios en general, como a la prestación de servicios de consultoría; esta última, a su vez, comprende a la consultoría de obras.

 

En esa medida, al ampliarse el plazo de un contrato de supervisión de obra, por causas no atribuibles al supervisor, resulta razonable que, conforme lo indica la norma antes citada, la Entidad deba pagar al contratista los gastos generales que deriven de la extensión o dilatación de la ejecución de las prestaciones inicialmente pactadas[1]. Y es que, la sola ampliación de plazo no implica la ejecución de mayores prestaciones; al contrario, otorgar dicha ampliación representa únicamente la ejecución de las prestaciones inicialmente pactadas en un plazo mayor de tiempo; es por ello que, en este supuesto, corresponde únicamente el pago de gastos generales.

 

2.1.3   No obstante, debe advertirse que, en determinados supuestos, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra no deriva de la extensión o dilatación de las prestaciones inicialmente pactadas, sino que se encuentra relacionada con la ejecución de prestaciones adicionales, en cuyo caso, correspondería que la Entidad, además del pago de los gastos generales ya mencionados, reconozca y pague por las prestaciones adicionales.

 

Sobre el particular, debe tenerse presente que, al suscribir un contrato de supervisión de obra, se establece un vínculo contractual entre la Entidad y el supervisor, por medio del cual ambas partes adquieren ciertos derechos y obligaciones. En este sentido, uno de los principales derechos que adquiere el supervisor es el de percibir el pago como contraprestación por el servicio brindado, en tanto que la Entidad, una vez que recibe el servicio, en las condiciones acordadas, se obliga a pagar al supervisor por las prestaciones que ejecutará, conforme a la oferta económica que aquel hubiera presentado.

 

Ahora bien, no debe olvidarse que la oferta económica del supervisor es fijada en función de las prestaciones descritas en las Bases integradas de la convocatoria, en virtud de las cuales aquel estableció un precio que incluye, tanto los gastos generales como el costo y la utilidad correspondiente.

 

En ese orden de ideas, si la oferta económica es determinada en función de las prestaciones pactadas, y estas se ven incrementadas, por causas ajenas al supervisor, resulta razonable, en caso sea el mismo supervisor quien las realice, que la Entidad retribuya a este por la ejecución de dichas prestaciones adicionales, conforme al precio pactado originalmente; es decir, incluyendo los gastos generales, el costo y la utilidad correspondiente.

 

En relación con lo expuesto, el artículo 191 del Reglamento dispone que, cuando, por casos distintos a los adicionales de obra, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo en la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones en la supervisión, el titular de la Entidad pueda aprobar estas mayores prestaciones en la supervisión, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta un máximo del quince por ciento (15%) del monto del contrato de supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas; precisándose además que, cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato, para proceder al pago se requiere aprobación previa de la Contraloría General de la República.

 

De lo dispuesto por la norma citada, se colige que en los casos en que sea necesaria la ampliación del plazo de ejecución de la obra, por motivos diferentes a los adicionales de obra, y ello ocasione la necesidad de ejecutar mayores prestaciones en la supervisión de dicha obra, la Entidad puede aprobar estas prestaciones adicionales, en las mismas condiciones del contrato original de supervisión.

 

Por otro lado, el referido artículo 191, en su último párrafo, indica que en los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Reglamento.

 

Cabe precisar que, el artículo 174 del Reglamento regula el procedimiento para aprobar y ordenar la reducción de prestaciones o la ejecución de prestaciones adicionales, y que el artículo 175 establece las causales y procedimiento para la aprobación de la ampliación del plazo contractual.

 

De lo dispuesto en las normas antes citadas, debemos inferir que el último párrafo del artículo 191 dispone que en los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de una obra y ello tenga como consecuencia la necesidad ejecutar prestaciones adicionales del contrato de supervisión, la Entidad puede aprobar estas prestaciones adicionales, debiendo sujetarse a las disposiciones contenidas en los mencionados artículos 174 y 175 del Reglamento.

 

2.1.4   En conclusión, cuando la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra no implique la ejecución de prestaciones adicionales, solo debe reconocerse el pago de los mayores gastos generales que acredite el supervisor. Si por el contrario, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra implica la ejecución de prestaciones adicionales, sea que estas se encuentren relacionadas con la ejecución de adicionales de obra o no, la Entidad reconocerá no solo los mayores gastos generales que acredite el supervisor, sino también el costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar.

 

2.2         “Si el supervisor se encuentra obligado a continuar brindando sus servicios, luego que se le ha aprobado una ampliación de plazo por motivos no imputables a este, y la Entidad se niega a reconocerle una mayor compensación o sólo pretende reconocerle mayores gastos generales”

 

2.2.1   En primer lugar, corresponde señalar que, en concordancia con lo indicado al absolver la consulta precedente, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra solo originará la obligación de efectuar pagos distintos a los que generen los mayores gastos generales cuando dicha ampliación de plazo implique la ejecución de prestaciones adicionales por parte del supervisor, sea que estas se encuentren relacionadas con la ejecución de adicionales de obra o no.

 

2.2.2   En relación con la oportunidad del pago, resulta importante resaltar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 180 del Reglamento, el pago es una obligación de la Entidad que deberá ser cumplida por esta solo después de ejecutada la prestación a cargo del contratista, salvo que, por razones de mercado, el pago sea condición para la entrega de los bienes o la realización del servicio, caso, este último, que no se presenta en los contratos de consultoría de obras en los que la obligación de pago se genera únicamente luego de ejecutada la prestación a cargo del supervisor.

 

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 180 del Reglamento prevé la posibilidad de que la Entidad efectúe pagos periódicos al contratista por el valor de los servicios contratados en cumplimiento del objeto del contrato, siempre que estén fijados en las Bases y el contratista los solicite presentando la documentación que justifique el pago y acredite la prestación del servicio; precisándose que los montos entregados tendrán el carácter de pagos a cuenta.

 

2.2.3   Ahora bien, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley y el artículo 149 del Reglamento, los contratos se encuentran vigentes desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene[2] o desde que se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases del proceso de selección, hasta que se efectúe el pago respectivo; debiendo tenerse presente que, por el solo merito del contrato, durante la vigencia de este, las partes se encuentran obligadas a cumplir con sus obligaciones y hacer valer sus derechos.

 

No obstante lo anterior, durante la ejecución de un contrato pueden presentarse circunstancias que obliguen a las partes a concluirlo anticipadamente. Así, el artículo 44 de la Ley dispone que cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ellas, cuando por caso fortuito o fuerza mayor resulte imposible la continuación definitiva de aquel. Asimismo, el artículo 40 de la Ley y el artículo 167 del Reglamento indican que, en caso alguna de las partes incumpla sus obligaciones, la otra podrá resolver el contrato.

 

Finalmente, el artículo 52 de la Ley, y los artículos 179 y 215 del Reglamento, disponen que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez de los contratos pueden ser sometidas a conciliación o arbitraje, únicos mecanismos previstos por la Ley y su Reglamento para solucionarlas. Los mismos artículos precisan que las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obra, así como las referidas al incumplimiento de los pagos a cargo de la Entidad deberán ser resueltas también a través de la conciliación y/o el arbitraje.

 

2.2.4   De todo lo anterior se desprende que, en tanto los contratos se mantengan vigentes, las partes deberán cumplir las obligaciones que se deriven de aquellos, siendo que, ante el incumplimiento de alguna de ellas, la contraparte podrá resolver el contrato y/o, de considerarlo pertinente, someter la controversia a conciliación y/o arbitraje; ello sin perjuicio de la obligación de la Entidad de poner en conocimiento del Tribunal del Contrataciones del Estado el incumplimiento del contratista para que este imponga la sanción correspondiente, de ser el caso.

 

2.3         “Si existe o no la obligación del supervisor de un contrato de obra contratado por un plazo determinado, a continuar desarrollando su actividad de supervisión luego de vencido dicho período cuando por razones ajenas a su responsabilidad la obra no ha podido ser concluida por supuestos como la existencia de discrepancias entre la entidad y el contratista ejecutor de la obra u otros que no le son imputables”

 

En concordancia con lo señalado al absolver la consulta precedente, los contratos se encuentran vigentes desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene[3] o desde que se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases del proceso de selección, hasta que se efectúe el pago respectivo; debiendo tenerse presente que, por el solo merito del contrato, durante la vigencia de este, las partes se encuentran obligadas a cumplir con sus obligaciones y hacer valer sus derechos.

 

Adicionalmente, debe tenerse presente que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 202 del Reglamento, cuando el plazo de un contrato de obra sea ampliado, la Entidad ampliará el plazo de los otros contratos que se encuentren vinculados a aquel, entre los que se encuentra el contrato de supervisión de obra.

 

No obstante lo anterior, si el supervisor considera que se han presentado circunstancias que lo obliguen a concluirlo anticipadamente podrá resolverlo por caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de la contraparte, quedando libre esta última a someter esa decisión a conciliación y/o arbitraje si considera que la resolución del contrato no resulta procedente.

 

De lo anterior se desprende que, en tanto el supervisor no resuelva el contrato que lo obliga ante la Entidad, deberá continuar prestando el servicio al que se encuentra obligado.

 

3.             CONCLUSIONES

 

3.1         La ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra que no implique la ejecución de prestaciones adicionales, solo podría ocasionar el pago de los mayores gastos generales que acredite el supervisor, en tanto que, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra que implique la ejecución de prestaciones adicionales, relacionadas o no con la ejecución de adicionales de obra, podría representar el pago de mayores gastos generales que acredite el supervisor, así como el pago del costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar la Entidad.

 

3.2         En tanto los contratos se mantengan vigentes, las partes deberán cumplir las obligaciones que se deriven de aquellos, siendo que, ante el incumplimiento de alguna de ellas, la contraparte podrá resolver el contrato y/o, de considerarlo pertinente, someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.

 

3.3         En tanto el supervisor no resuelva el contrato que lo obliga ante la Entidad, deberá continuar prestando el servicio al que se encuentra obligado.

 

Jesús María, 30 de noviembre de 2011

 

 

 

 

 

 

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

 

 

 

MMB/CMG.


[1] Ello a diferencia de los adicionales, en los cuales para alcanzar la finalidad del contrato es necesario ejecutar mayores prestaciones a las inicialmente pactadas.

[2] Salvo en el caso de los contratos que por el monto correspondan a adjudicaciones de menor cuantía, que se encuentran vigentes desde la recepción de la orden de compra o de servicio por parte del proveedor.

 

[3] Salvo en el caso de los contratos que por el monto correspondan a adjudicaciones de menor cuantía, que se encuentran vigentes desde la recepción de la orden de compra o de servicio por parte del proveedor.